XIV. BRECHA SALARIAL DE GÉNERO. MATERNIDAD Y RETRIBUCIÓN VARIABLE

¡Vamos a dar la matraca otro poco con la brecha salarial de género y las discriminaciones retributivas entre mujeres y hombres! Esta vez con ocasión de la STS de 16 de julio de 2019 (Rec.69/18). ^[1]

Aprovecho para la confección de esta entrada el estímulo que ha supuesto la reciente concesión del Premio al mejor trabajo de investigación 2019 (II edición) que otorga el “Aula de Igualdad y Género Lola Martínez” de la Facultad de Relaciones Laborales y Recursos Humanos de la Universidad de Castilla–La Mancha, a quien desde aquí traslado mi inmensa gratitud. Y la no menos satisfactoria publicación del trabajo premiado por la editorial Bomarzo (Albacete, 2019) bajo el título Brecha salarial de género y discriminación retributiva: causas y vías para combatirlas. Vaya también mi agradecimiento a esta conocida y prestigiosa editorial. Es un gran orgullo haber podido publicar este trabajo con ellos.

Parafraseándome a mí misma, quienes cerrilmente siguen negando la existencia de brechas entre personas —en este caso concreto, mujeres y hombres, y específicamente en materia retributiva— lo hacen con base en una profunda ignorancia y en un gigantesco desconocimiento de unas cuantas cuestiones básicas. Primero, de la propia realidad que, más tozuda aún que ellos, nos sigue ofreciendo ejemplos —como el de la sentencia que aquí se comentará— en los que se advierte que, según cómo se aborden determinadas circunstancias o situaciones laborales que afectan sólo o mayoritariamente a las mujeres, el resultado puede ser, directa o indirectamente, discriminatorio para ellas. Segundo, que cuando se habla de brecha se está haciendo referencia a una magnitud o indicador socio–económico (indicador sintético dicen los economistas) que simplemente mide diferencias. Diferencias que es posible detectar cuando se calcula el promedio anual o por hora de las ganancias o ingresos que, a escala planetaria, regional o nacional, perciben mujeres y hombres. Vamos, que es como hablar del IPC, del PIB, el tipo de cambio, la prima de riesgo o la tasa de paro. Se trata, pues, de números, ^[2] no de especulaciones ni manipulaciones ideologizadas. O, como diría el poeta, “lo que no son cuentas, son cuentos”. Pues bien, aquí tratamos de cuentas.

En tercer lugar, y ya vamos entrando en materia de mayor complejidad, que según la metodología y las variables manejadas para verificar ese cálculo es posible o más correcto hablar de brechas en plural, porque no hay sólo un modo de medir. Básicamente, los métodos varían porque unos utilizan la media y otros la mediana (el promedio, o el valor intermedio, que no es lo mismo); también porque en unas mediciones se toman en consideración los ingresos anuales y en otras el salario/hora, este último mucho más ajustado, porque elimina el factor de desviación que es el número de horas trabajadas al año, que no es el mismo, como regla general, entre hombres y mujeres, ya que éstas están más presentes en trabajos a tiempo parcial o con jornadas reducidas. Y, en fin, porque no existe una única forma de considerar los factores de diferencia, y así, en la llamada brecha “no ajustada”, no se desagregan o depuran factores de diversidad como el sector productivo, la edad, la educación o nivel formativo, o la parcialidad de la jornada. En el caso contrario, cuando sí se descartan esas variables, la brecha se denomina “ajustada”, y en ella sólo incide el sexo de la persona. La disparidad en ese caso sólo encontraría justificación en la presencia de condicionantes psicológicos, como las preferencias personales, no sólo del propio trabajador, sino también de las empresas. Todo ello explica que según la fuente que se maneje, la brecha puede moverse entre un catorce y pico o un veintitantos por cien. Oscilaciones que —si no se conocen bien todos estos entresijos matemáticos, estadísticos, conceptuales y técnicos—puede provocar cierto recelo o algunas dudas comprensibles sobre la fiabilidad o seriedad de los datos.

Por último, aunque no menos importante, también se ignora —no se entiende o no se quiere ver— que no existe una correspondencia necesaria entre las nociones de “diferencia” y “discriminación”. La primera —y, por ende, cualquier tipo de brecha— puede encontrar fundamento y justificación en factores objetivos de disparidad. En el caso de la brecha salarial, fundamentalmente en la diversidad de capital humano existente o disponible (edad, nivel formativo o educativo, especialización, titulación, cualificación, experiencia, entre otros muchos de similar o análoga significación); y en el tipo de trabajo y las distintas condiciones y circunstancias en que el mismo se presta (mayor o menor nivel de exigencia, esfuerzo o dedicación; distinto régimen de jornada y horario; elevada peligrosidad, penosidad, insalubridad; grado de responsabilidad, también entre otros factores). La segunda, la discriminación, es aquella diferencia que no se basa en razones objetivas, sino en una condición personal o social que ha actuado históricamente como factor de segregación o marginación, como la raza, la lengua, el origen, la edad, la religión o las creencias, la afiliación sindical o el sexo, por poner sólo algunas de las que aparecen habitualmente enumeradas en los textos internacionales, constitucionales o legales que incorporan normas antidiscriminatorias.

En el libro explico todo esto con detalle, razonada y documentadamente, desde la evidencia empírica que proporcionan los datos estadísticos y los casos resueltos por los tribunales, y desde el análisis científico de los numerosos estudios que me han precedido, para poder abordar con seriedad y rigor en qué consiste la brecha, cómo se mide, qué manifestaciones y variantes ofrece, cuáles son los factores que contribuyen a que persista, en qué medida puede expresar o no la existencia de una discriminación contra la mujer trabajadora y, en fin, cómo se puede combatir. Porque, como diría hace ya tiempo el autor del voto particular a la STC 250/2000, de 30 de octubre, caso Manipulado y Envasado de Agrios de Murcia, “la lucha contra la discriminación debe evitar el favorecimiento de opciones voluntaristas de carácter apriorístico, que partan del hecho de la discriminación, antes de analizar si en verdad existe”. ^[3] Y yo añado ahora, o justo lo contrario, que nieguen ciegamente la evidencia de que existen diferencias retributivas entre mujeres y hombres que, en ocasiones, pueden ser fruto de una situación, tratamiento o decisión empresarial discriminatoria.

Una conclusión generalizada en todos los estudios que desde diversas disciplinas, y a lo largo de décadas, ^[4] se llevan haciendo sobre la brecha salarial de género es que, junto a la parcialidad de la jornada, el factor que en mayor medida incide en las diferencias retributivas entre mujeres y hombres es la maternidad. Particularmente, en el caso de retribuciones variables vinculadas a objetivos o sistemas de incentivos que conllevan naturalmente la continuidad e intensidad en la dedicación al desempeño del trabajo. Que esta afirmación no es sino una constatación de lo que ocurre en la realidad lo prueban dos significativos pronunciamientos del TS que ya incluí en el trabajo al que aludía al principio, la STS de 27 de mayo de 2015 (Rec.103/14) y la STS de 10 de enero de 2017 (Rec.283/15). ^[5]

En la primera, la de 2015, se enjuicia, a través del procedimiento de conflicto colectivo promovido por la organización sindical CCOO, la legitimidad de la forma en que la empresa demandada aplica un Plan Global de bonificaciones: en concreto, si es ajustado a derecho que se descuenten de los días exigidos para el devengo —que presupone con carácter general la presencia del trabajador en el puesto de trabajo— los días de duración del permiso por maternidad correspondiente al período de descanso obligatorio, esto es, las seis semanas posteriores al parto. La Sala comienza remitiéndose a lo decidido ya en un caso anterior análogo en STS de 23 de noviembre de 2011, que invoca la LO 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en la que —en línea con el Derecho Comunitario— se consagra el principio de no discriminación directa o indirecta por razón de sexo, y se define como discriminación directa por sexo “todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad” (art.8); y que cita a su vez a continuación abundante doctrina del TJUE y de nuestro TC, según la cual “la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el embarazo o la sucesiva maternidad constituye un supuesto de discriminación directa por sexo” (STC 182/2005).

Esta es la normativa que rige en este campo. Gustará más o menos, y habrá quien considere que es elección libre de la mujer parir y cuidar a sus hijos, o intensificar su dedicación al trabajo y ganar más dinero. Pero las normas están para cumplirlas y los jueces para aplicarlas.

La sentencia concluye diciendo que frente a esa “pléyade normativa, constitucional y jurisprudencial”, lejos de fundar y argumentar debidamente su recurso contra la sentencia estimatoria dictada en la instancia por la Audiencia Nacional, la empresa se ha limitado a oponer su poder discrecional de organización y dirección, y a insistir en las disfunciones que la aplicación de criterios correctores de la discriminación introduciría en el plan de incentivos. Y que la desproporción entre el esfuerzo que habría de realizar una mujer que hubiere disfrutado de ese descanso para alcanzar igual que un hombre el 100% de sus objetivos comporta efectivamente una discriminación. El recurso de la empresa se desestima, y se mantiene lo decidido por la AN en instancia, reconociendo el derecho de esas trabajadoras a que les sean abonadas, en su caso, las correspondientes diferencias retributivas.

En la segunda de las sentencias mencionadas, la de 2017, el asunto litigioso es muy similar. Se trata igualmente de un sistema de retribución por incentivos —un incentivo general de operaciones y un incentivo de éxito comercial—, ninguno de los cuales se devenga cuando no hay actividad laboral; y que, por tanto, no se abonan durante los períodos de baja por maternidad o por riesgo durante el embarazo; poniéndose, además, el “contador a cero” cuando la mujer se reincorpora de su baja, de modo que tenga que completar el período de devengo en su integridad para poder volver a percibir los incentivos. El sindicato demandante —la propia CCOO— postulaba de nuevo el carácter discriminatorio del sistema, y el reconocimiento del derecho de las trabajadoras a devengar los incentivos desde el primer mes tras la baja, calculando el importe sobre la media ponderada de los generados durante el año, pretensión que fue desestimada en la instancia. La Sala Cuarta del TS, en cambio, estimará el recurso, basándose en los siguientes argumentos: 1º) la afectación exclusivamente femenina de las causas que dan lugar a esos dos supuestos de suspensión del contrato; 2º) la obligatoriedad de una parte del tiempo de descanso por maternidad [con referencia a la STJUE de 27 de octubre de 1998, asunto Boyle (C-411/96); y al art.3 Convenio 103 OIT]; 3º) lo dispuesto en el art.8 LO 3/2007 y en el Derecho de la UE, en la doctrina constitucional y en su propia jurisprudencia [con referencia a la STS de 31 marzo 2015 (Rec.1505/14), y a la recién comentada STS de 27 de mayo de 2015 (Rec.103/14)].

Otro supuesto litigioso en el que es palpable cómo la protección de la mujer embarazada puede llegar a ocasionarle un considerable menoscabo económico a la trabajadora es el que se enjuicia en la STS de 24 de enero de 2017 (Rec.1902/15). ^[6] La controversia surge a partir de una reclamación formulada por una médico interno residente (MIR) de un hospital público que durante su embarazo, y como medida de adaptación del puesto de trabajo con el fin de proteger su salud y la de su futuro hijo en los términos previstos en el art.26 Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (LPRL), dejó de realizar guardias, con la consiguiente pérdida del “complemento de atención continuada” ^[7] que venía percibiendo a razón de un promedio de unos 1.339,03 euros al mes (por unas 5 o 6 guardias mensuales). La entidad responsable consideró oportuno, con el fin de reequilibrar la situación de la actora respecto de sus compañeros, prorrogar la duración de su contrato por el tiempo necesario para que pudiera “recuperar” el mismo número de guardias. Se suscita en el litigio si la medida adoptada para la protección de la salud de la trabajadora, aun estando justificada, podría haber constituido una discriminación directa por razón de sexo, en virtud de lo dispuesto en el ya citado art.8 LO 3/2007, que, como se ha dicho, considera discriminación directa por razón de sexo “todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

La Sala se centra primeramente en la doctrina constitucional y, sobre todo, en la del TJUE en relación con la normativa contenida en la Directiva 92/85, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, en cuyo art. 11.1 se establece que “deberán garantizarse los derechos inherentes al contrato de trabajo, incluido el mantenimiento de una remuneración y/o el beneficio de una prestación adecuada [...] con arreglo a las legislaciones y/o a las prácticas nacionales”. Precepto que, no obstante, ha sido objeto de una interpretación un tanto matizada por el TJUE, que la Sala achaca a la utilización del indeterminado “una” remuneración por el recién citado precepto de la Directiva, y no de “la” remuneración, lo que permite que queden excluidos del salario de la trabajadora determinados conceptos o complementos salariales vinculados al puesto de trabajo o al trabajo efectivamente desempeñado cuando se producen estas adaptaciones o cambios de puesto en el caso de embarazadas. Es muy ilustrativa a este respecto la sentencia que la Sala menciona, la STJUE de 1 julio 2010, asunto Parviainen contra Finnair Oyj, ^[8] en la que, sobre un supuesto muy similar al enjuiciado por el TS, se admite que una azafata de vuelo deje de percibir los complementos vinculados con el hecho de volar cuando durante el transcurso de su embarazo pasó a desempeñar un puesto en tierra. El TJUE considera que lo que la Directiva garantiza es que se mantenga el derecho a percibir “una remuneración”, y que esta no sea inferior a la que perciben los trabajadores varones que realizan sus mismas funciones en tierra.

Sin embargo, nuestro TS viene a considerar en esta otra sentencia de 24 de enero de 2017 que el marco normativo español difiere de la norma comunitaria mejorándola. Y que entre las medidas escalonadas que contempla la LPRL (art.26) no puede hacer de peor condición a la mujer embarazada que sigue trabajando en un puesto compatible o sin riesgo respecto de la que cesa en su actividad en virtud de la suspensión de su contrato de trabajo. Y teniendo en cuenta que en este último caso se hubiera causado derecho a un subsidio en cuantía del 100% de la base reguladora correspondiente a la prestación de IT por contingencias profesionales, ^[9] que es el salario del mes anterior a la baja, esto es, el salario íntegro que la trabajadora percibía en su puesto de origen, con todos los complementos. La Sala considera, además, que esta es la solución más respetuosa con el equilibrio de intereses de la trabajadora embarazada, y con la protección de su salud; y que no es trasladable al caso español la doctrina del TJUE en el asunto Parviainen. Afirmación esta última que quizá hubiese requerido alguna explicación adicional.

En resumidas cuentas, también en este caso se estima el recurso interpuesto por la trabajadora, se aprecia la existencia de la discriminación directa por razón de sexo, se declara consiguientemente la nulidad de la conducta de la demandada consistente en la minoración de la retribución de la actora durante el período de adaptación de su puesto de trabajo, y se ordena restablecer su derecho condenando a la empresa al abono de 1.339,03 euros mensuales por el período en que duró la referida situación, más una indemnización por los daños morales derivados de la lesión del derecho fundamental que se cuantifica en 6.251 euros, la cuantía mínima de la sanción por infracciones muy graves que fija la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) [art.40.1 c)]. ^[10]

Pero veamos qué es lo que nos cuenta el caso sobre el que versa la sentencia que da pie a este comentario. ^[11] La STS de 16 de julio de 2019 (Rec.69/18) versa sobre un supuesto muy similar, por no decir idéntico, a los resueltos por los dos pronunciamientos precedentes a que se acaba de aludir, y cuya doctrina sirve a la Sala para dirimir la controversia. El sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) promovió procedimiento de conflicto colectivo frente a la entidad pública empresarial ENAIRE con la pretensión de que se declarase contraria a derecho la práctica empresarial consistente en no computar como horas efectivamente trabajadas a los efectos del devengo del “Complemento Personal de Adaptación Variable” las ausencias de los controladores aéreos debidas a maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia, adopción o acogimiento, reconociéndose el derecho de los afectados a las diferencias retributivas correspondientes. En definitiva, como en la sentencia de 2017, volvía a tratarse de valorar las repercusiones de esas ausencias sobre el derecho a percibir un complemento salarial variable, y más en concreto, la práctica empresarial de considerar que el comienzo del devengo se produce a partir del primer día inmediatamente posterior al reingreso. Problema que la Sala, como se decía, apoyándose en esos dos concretos precedentes, resuelve en sentido estimatorio del recurso de casación interpuesto por el sindicato actuante contra la sentencia desestimatoria recaída en la instancia.

Hasta aquí, todo previsible. Si acaso la sentencia tiene la virtualidad de distinguir —sin mucha claridad— entre las razones que avalan esa solución en relación con los dos colectivos afectados, el de mujeres —a las que conciernen exclusivamente algunas de esas situaciones—, y el de hombres —a los que se refiere la paternidad y pueden hacerlo el acogimiento y la adopción—. Para las primeras, resulta de aplicación la normativa europea y nacional ya citada sobre el carácter discriminatorio de toda medida que suponga un trato desfavorable vinculado con el embarazo o la maternidad, y sobre la garantía de indemnidad que implica el mantenimiento de los derechos inherentes al contrato de trabajo —entre ellos, el derecho a una remuneración—, y a disfrutar de todas las mejoras que se hubiesen generado de seguir manteniéndose en el puesto de trabajo (tanto en el caso de ejercicio de derechos derivados de la protección de la salud de la trabajadora embarazada, como en el caso de disfrute del permiso parental). Para los trabajadores varones, la sentencia se limita a reiterar lo relativo a la indemnidad en las condiciones de trabajo en el caso de disfrute de permisos parentales, curiosamente, sin hacer alusión alguna a la doctrina constitucional sobre la eventual discriminación por situación familiar consagrada en la STC 26/2011 (donde el que solicitaba el amparo por no haber podido organizar sus horarios para atender a sus hijos era un padre).

Dos cosas me quedan por decir, una sobre el fondo del asunto, y otra sobre la forma de la sentencia. Respecto de lo primero, ningún reproche, todo lo contrario. La sentencia da continuidad a una doctrina del máximo interés, que considera que es discriminatorio o contrario a derecho establecer sistemas retributivos que penalicen a las mujeres embarazadas o que han dado a luz, o a cualquier persona trabajadora que ejercite los derechos derivados del nacimiento y cuidado de los hijos. En esa misma línea va la muy reciente Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona, Sentencia 309/2019 de 3 de octubre de 2019 (Proced.56/2019), que considera discriminatorio por razón de sexo privar de un bonus a la trabajadora demandante que se ausentó como consecuencia de una baja por maternidad; y condena a la empresa al abono de las diferencias salariales, y al pago de una indemnización de 25.000 euros por la lesión del derecho fundamental a la no discriminación.

La segunda consideración es relativa a la factura de la sentencia. Hace unos pocos años alguien de la incuestionable autoridad de Aurelio Desdentado escribía sobre una peligrosa tendencia de las sentencias del TS al “asianismo”. ^[12] Con ello aludía a la incipiente propensión de los pronunciamientos de la Sala Cuarta del TS a la exuberancia, al recargamiento y al exceso, al punto de poner en riesgo la propia comprensión y fundamentación de la resolución judicial. En el caso, el autor advertía que mientras que la sentencia de instancia resultaba del todo comprensible, esta cualidad no era predicable en igual medida de la dictada en casación por el órgano del supremo grado jurisdiccional.

Pues bien, por desgracia, lejos de haberse corregido ese vicio, esa tendencia se ha exacerbado y prácticamente convertido en la tónica general. Y esta sentencia de hoy, tristemente, es un clarísimo ejemplo. Con una impecable resolución sobre el fondo, basada en dos precedentes casi clónicos (6 y 8 páginas, respectivamente), se enreda en una innecesaria reproducción de antecedentes fácticos y, sobre todo, del marco normativo de referencia que llegan a ocupar casi 16 páginas difíciles de seguir. La sentencia entremezcla los presupuestos y parámetros del asunto litigioso, y a renglón seguido dedica la mayor parte de su extensión a transcribir textualmente extensos pasajes de las Directivas UE de aplicación al caso ^[13] y de la normativa española también de referencia (Constitución, Estatuto de los Trabajadores, LO 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, LPRL, y convenio colectivo de aplicación en la empresa); a lo que se suma, ya en la parte que se adivina como de fundamentación de la solución final, el Convenio 103 de la OIT. La técnica del “copy and paste” se emplea también para reproducir doctrina constitucional y la propia jurisprudencia de la Sala. Mientras que la decisión final se confina en el fundamento jurídico décimo primero (pág.15), donde prácticamente —casi a modo de petición de principio— se contiene el pronunciamiento final (en los términos ya aludidos). Esta desconexión, incluso física o textual, de los fundamentos normativos y de la solución —como advertía Aurelio Desdentado— provoca, por un lado, una más fatigosa digestión y comprensión de la resolución judicial; y, por otro, un más endeble entendimiento de la motivación, fundamentación y razonabilidad de la decisión. Y no sólo para el justiciable o el lector poco iniciado, sino también para el estudioso. Sobre esto último amenazamos con una nueva entrada en este blog.
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[1] STS 2778/2019 (ECLI:ES:TS:2019:2778); en www.poderjudicial.es.
[2] Palacios Gómez, José Luis. Cuando los números hablan. Análisis y valoración de la estadística oficial de discriminación salarial por razón de sexo en España (2005–2016), Sociología del Trabajo nº93, pp. 221–242, Ediciones Complutense, 2018.
Los interesados disponen de una versión completa del trabajo en www.dx.doi.org.
[3] STC 250/2000 (ECLI:ES:TC:2000:250); en www.tribunalconstitucional.es.
[4] Goldin, Claudia. Understanding the Gender Gap: An Economic History of American Women, Oxford University Press, 1992.
Goldin, Claudia y Polachek, Solomon W. Residual Differences by Sex: Perspectives on the Gender Gap in Earnings, The American Economic Review, Vol.77, No2, Papers and Proceedings of the Ninety–Ninth Annual Meeting of the American Economic Association (May, 1987), pp.143-151.
[5] STS 2628/2015 (ECLI: ES:TS:2015:2628); en www.poderjudicial.es.
STS 84/2017 (ECLI: ES:TS:2017:84); en www.poderjudicial.es.
[6] STS 633/2017 (ECLI: ES:TS:2017:633); en www.poderjudicial.es.
[7] Art. 43.2 d) de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco de Personal Estatutario de Servicios de Salud.
[8] C–471/08 (ECLI:EU:C:2010:391); en www.curia.europa.eu.
En sentido análogo, pero respecto de un complemento de disponibilidad, la STJUE de 1 de julio de 2010, Gassmayr y Bundesminister für Wissenschaft und Forschung, asunto C–194/08 (ECLI:EU:C:2010:386).
[9] Arts.135 y 135 ter del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 31 de octubre).
[10] Con referencia a la jurisprudencia constitucional que admite esa aplicación —en concreto, a la STC 247/2006— y a la propia doctrina de la Sala contenida, entre otras, en las SSTS de 15 de febrero de 2012 (Rec.67/11), 8 de julio de 2014 (Rec.282/13) y 2 de febrero de 2015 (Rec.279/13).
[11] Vid nota 1.
[12] Desdentado Bonete, Aurelio. ¿Una nueva dimensión del derecho de huelga? Más allá de la existencia de una lesión imputable y más allá del grupo de empresas. El caso Pressprint, Revista de Jurisprudencia. El Derecho nº2, enero, 2016.
Los interesados disponen de una versión completa del artículo en www.elderecho.com.
[13] Incluida la nueva Directiva (UE) 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y los cuidadores, que se dice no aplicable por razones cronológicas, pero cuyo plazo de trasposición apenas ha empezado a computar.