VI. QUÉ VA A SER DE LA “FLEXIBILIDAD INTERNA”

Por fin, después de muchos meses de ausencia, jalonados por las más enérgicas protestas del coautor del blog —verdadero artífice y sostenedor del mismo—, aquí estoy, para dar someramente cuenta de una novedad editorial de mi propia autoría. Se trata de un nuevo Claves Prácticas, colección de la editorial Francis Lefebvre, dedicada, como muchos sabréis, a dar cumplida, rigurosa y puntual noticia de la actualidad jurídica. En mi caso, jurídico–laboral. Y con quienes, aprovecho para decirlo aquí y ahora, da gusto trabajar, por su profesionalidad, eficiencia y gentileza. Así que, vaya por delante mi profunda gratitud a las colegas de Lefebvre.

Esta vez me he querido ocupar de una materia que siempre ha ejercido sobre mí un poderoso atractivo (hay gustos que merecen palos, ¿verdad?); en concreto, las figuras e instituciones que se anuncian en el título, Modificación de las condiciones de trabajo y otras medidas de ajuste laboral: adopción y reacción. Encabezadas por la modificación sustancial de las condiciones de trabajo en sentido estricto, figura que opera como modelo o patrón de regulación para el resto, pero seguida de cerca por el descuelgue de convenio, la movilidad funcional y geográfica, la suspensión del contrato de trabajo y la reducción temporal de la jornada. Todas ellas se han intentado analizar tanto en su vertiente sustantiva como procesal.

Estas figuras se enmarcan, como se destaca en la introducción del libro, en lo que comúnmente hemos dado en llamar la flexibilidad interna en la empresa, más académicamente, las vicisitudes de la relación de trabajo asalariado; y tienen como hilo conductor que pretenden ofrecer fórmulas de ajuste o reestructuración laboral, superpuestas y añadidas a los naturales poderes y facultades de organización empresariales, capaces de salir al paso de las circunstancias cambiantes en que las organizaciones productivas han de desarrollar su actividad, y facilitar de ese modo su adaptación y supervivencia en el mercado y el sistema económico global.

Una de las tesis que sostengo en este trabajo es, precisamente, que por más que se quiera defender lo contrario, y pese a que las reformas laborales de los años 2010 a 2013 acabaran suprimiendo de la formulación de las causas de estas medidas el juicio prospectivo sobre su carácter instrumental y sobre su utilidad para mejorar las condiciones y la situación de la empresa, es consustancial a todas ellas presentar alguna ventaja, desplegar algún efecto beneficioso en alguno de los planos que la propia normativa ordenadora menciona, en las esferas de la productividad, la competitividad y la racional organización del trabajo en la empresa; en el logro o al menos el intento de progreso o avance de la posición de la misma en el mercado y en la garantía, en definitiva, de su viabilidad, su rentabilidad y su subsistencia. Reivindico, en suma, el carácter finalista de este tipo de decisiones, frente al mero arbitrio o cálculo oportunista por parte del empresario. El ordenamiento jurídico no puede amparar la toma de decisiones o conductas caprichosas o carentes de razonabilidad o corrección, calibradas estas cualidades o atributos conforme a los patrones o estándares que se suelen aplicar a un gestor diligente, profesional y responsable, a un buen comerciante si se prefiere un término más clásico. Esto lo han comprendido e interiorizado bien los jueces de lo social, cuando han tenido que evaluar este tipo de decisiones a la luz de las nuevas reglas del juego.

Otra indicación que se hace en la parte preliminar del estudio es que la figura que se toma como eje de análisis, como institución tipológicamente preeminente, es justamente la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (MSCT); alrededor de la cual gira el examen de las restantes. Esta opción metodológica obedece a dos razones básicas, en primer lugar a que en el cuadro de medidas de ajuste de empleo con que el empresario cuenta, actualmente configurado ya con total claridad de manera gradual o progresiva, la MSCT se sitúa en el primer escalón; es como si dijéramos —o podría serlo— el primer paso, el más sencillo, para adecuar la organización del trabajo en la empresa a la nueva o cambiante situación de la misma; es, pues, la fórmula de flexibilidad en que la exigencia causal o de fondo resulta más laxa, y que desde el punto de vista de la forma de adopción presenta una complejidad mínima. En paralelo —y a pesar de su carácter sustancial, que implica que los efectos que despliega la medida modificativa tienen una entidad considerable en la conformación de la relación laboral— es la alteración de más bajo impacto en la estructura y contenido de esta última y en la órbita profesional de los trabajadores que la experimentan o soportan. La segunda razón por la que la MSCT se erige en referente y guía para verificar el recorrido que se lleva a cabo a lo largo del estudio es aún más clara desde el estricto punto de vista normativo, y es que se trata del instrumento o la vía que opera como modelo de regulación para las restantes, en particular por lo que se refiere al procedimiento de adopción.

Es de dominio común que la reforma laboral que se inició ya en 2010, y que culminó en el año 2012 con la promulgación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral (BOE 7 de julio), tuvo el propósito decidido de fortalecer y también reordenar las diversas fórmulas de flexibilidad interna, que aparecen ahora más claramente aún concebidas —incluso en relación con los despidos individuales y colectivos— como medidas alternativas o complementarias, y de carácter gradual o escalonado en atención a la distinta intensidad de las circunstancias sobrevenidas de tipo económico, técnico, organizativo o productivo sobre la situación y condiciones de funcionamiento de la empresa. Para ello se empezó por unificar e intentar clarificar y simplificar la formulación de las causas, con un objetivo asumido abiertamente de acotar, precisar y restringir el alcance del control judicial sobre su concurrencia y legalidad, con el fin —se decía— de lograr una mayor seguridad jurídica. Estos cambios alcanzaron de manera muy significativa a la MSCT, que así y todo siguió y sigue suscitando con frecuencia dudas y problemas interpretativos y aplicativos, además de prácticos, requiriendo en consecuencia una intensa y frecuente labor aclaratoria y de precisión que se encargan de llevar a cabo, sobre todo, los órganos de la jurisdicción social. Una labor que, además, tiene el inconveniente añadido de ser de carácter eminentemente casuístico, a la vista no sólo de la propia actividad jurisdiccional desarrollada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, sino de la apreciación que sobre ese rasgo lleva a cabo de forma explícita esa misma Sala en no pocos de sus pronunciamientos. En buena medida, otro tanto ha ocurrido con el resto de fórmulas —la movilidad funcional y geográfica, la suspensión del contrato y la reducción de la jornada—, por esa especie de mimetismo con la MSCT que les sirve en muchos sentidos de referente.

Desde luego, y por muchas razones, la figura estrella de la reforma laboral —al menos en un plano doctrinal y teórico— fue el descuelgue, la inaplicación causal y transitoria del convenio colectivo de eficacia general, a la que, pese a los numerosos y autorizados estudios doctrinales que se le han dedicado ya, ha sido inevitable hacer una alusión especial en este Claves Prácticas. En este caso en particular, por la proximidad institucional que presenta con la MSCT, tanto en su alcance material como en su procedimiento de adopción, y por la necesidad de establecer fronteras nítidas entre las dos figuras. Los asuntos litigiosos en torno a esta cuestión continúan siendo frecuentes y ofreciendo a día de hoy situaciones de hecho de notable complejidad, de forma paradójica, en combinación con otras fórmulas de flexibilidad diseñadas por la legislación reformadora —la ultraactividad, paradigmáticamente, a la que dediqué especial atención en otro Claves Prácticas publicado el año pasado [Eficacia temporal de los convenios colectivos: soluciones al fin de la ultraactividad, Madrid, Francis Lefebvre, 2015]—; hasta el punto de que lejos de despejar dudas y agilizar el panorama de las relaciones laborales algunas de las nuevas reglas han logrado en ocasiones alcanzar en la práctica las más altas cotas de dificultad e incertidumbre, tal y como se pone de manifiesto a lo largo del trabajo.

Por último, junto a los elementos definidores y aspectos sustantivos del régimen jurídico de estas medidas de ajuste, se analizan y tratan de ordenar y clarificar las no menos complejas y problemáticas cuestiones de índole procesal, que de nuevo afectan muy en particular a los acuerdos y decisiones de descuelgue, que apenas cuentan, al contrario que el resto de medidas, con previsiones legales expresas sobre las modalidades procesales pertinentes para su impugnación. Ni que decir tiene que esta imprevisión arrastra consigo otros problemas e incógnitas de enorme dimensión, por poner sólo un ejemplo, la duda relativa al plazo de caducidad para el ejercicio de la acción correspondiente. Aunque en menor medida, la necesaria aclaración de todos estos extremos es susceptible de extenderse a la impugnación de las decisiones de las comisiones consultivas y los laudos arbitrales de cierre del procedimiento de inaplicación del convenio. Sobre todas estas cuestiones se ha tratado de arrojar algo de luz en este estudio, sin desconocer que sobre ellas se ciernen algunas incertidumbres, fundamentalmente las que derivan de la legislatura iniciada hace escasamente unas semanas.

El pasado 10 de noviembre, recién formado el nuevo gobierno —de estricta continuidad en el caso del Ministerio del ramo—, asistí como ponente a la vigésimo novena edición de las Jornadas de Estudio de la Negociación Colectiva que cada año organiza la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (MEYSS), y tuve la oportunidad de escuchar no sin inquietud y con cierta morbosa curiosidad al Secretario de Estado que sustituyó a la Ministra en la apertura del acto. Confieso que mi interés era netamente egoísta, pues tenía este trabajo del que doy ahora brevemente cuenta a punto de salir del horno editorial, y que ardía en deseos de oír de labios del alto cargo ministerial o de cualquiera de los altos funcionarios allí presentes que no estaba en la agenda política del MEYSS una nueva reforma laboral, ni siquiera un ajuste cosmético para conformar a algunos de los socios del nuevo gobierno, si es que se puede decir que en verdad los tenga. A donde quiero ir a parar es a lo que anunciaba más arriba al ponerle título a esta rápida presentación: ¿qué va a ser de la flexibilidad interna? Pues bien, mi impresión es que, por el momento al menos, con la reunión de la mesa sobre el Pacto de Toledo y el atroz problema de la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, y el comité de expertos intentando poner orden en el culebrón de los temporales e interinos del sector público hay tarea para rato. Y que la pérdida de fuelle de Ciudadanos, por una parte, la delicada situación interna del PSOE por otra, y las luchas intestinas en la cúpula de Podemos, no parecen auspiciar iniciativas legislativas de calado. Porque, por suerte o por desgracia, quizá tardemos en ver algún movimiento en la ordenación de los ejes institucionales centrales del ordenamiento laboral. O será que me traiciona el subconsciente… Pues sí, va a ser esto último, porque donde ayer escribía lo que se acaba de leer, hoy tengo que introducir algún matiz, pues nos hemos desayunado este martes y 13 (del mes de diciembre de 2016) con lo que parece ser una iniciativa llevada por el PSOE al Congreso que apunta, cual mantra, a la retirada, derogación o lo que quiera que sea, de la reforma laboral. Varias cosas diré a este respecto, y para ir concluyendo. La primera, que a decir de los más avezados comentaristas políticos y periodistas especializados se trata de un mero ejercicio de “gimnasia parlamentaria” (lo ha dicho en Los Desayunos de la 1 Victoria Prego), un movimiento puramente testimonial y estratégico para decir “¡oigan, estamos aquí haciendo oposición!”, cual si nada hubiera pasado en el partido. O, como les ha dado por decir en estas fechas pre-navideñas respecto a iniciativas o movimientos de este jaez, que no es más que una “carta a los Reyes Magos”. Por otra parte —y esto tiene ya más que ver con mi postura personal—, hablar en serio de derogar la reforma laboral, no como eslogan de campaña o en uso del simbólico lenguaje reivindicativo sindical, es una melonada. En primer lugar, por una razón puramente técnica; y es que las reformas no se derogan; ni siquiera las leyes que las operan o introducen en nuestro marco normativo, que no hacen sino modificar e introducir novedades en las leyes de cabecera del sector del ordenamiento jurídico de que se trate. En el caso que nos ocupa, básicamente, en el Estatuto de los Trabajadores, en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social. Las reformas se combaten con contrarreformas mediante normas regresivas; esto es, con otras leyes o normas con rango legal que vuelvan a dejar las cosas como estaban antes o verifiquen ajustes, correcciones o mejoras allí donde se hubiere podido comprobar que la reforma no dio los resultados apetecidos o los frutos esperados. Y para terminar, porque, con toda probabilidad, la reforma del PP —por cierto, precedida de un dispositivo adoptado por el gobierno de Zapatero que ya ofrecía mimbres para hacer lo que luego se hizo— sin ser la panacea que sus artífices cacarean a diestro y siniestro achacándole las mejoras en el crecimiento y el empleo, tampoco es merecedora en todos sus puntos y aspectos del mismo juicio de valor, ni sobre su factura técnica ni sobre su aplicación práctica y sus efectos en las relaciones laborales. Pero sobre esto, si queréis, podemos seguir otro día.