VIII. DE HUELGAS, PARTIDOS DE FÚTBOL Y ESQUIROLES

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A PROPÓSITO DE LA STC 17/2017, DE 2 DE FEBRERO, CASO TELEMADRID

La todavía reciente STC 17/2017, de 2 de febrero (BOE 10 de marzo) sobre posible esquirolaje en una cadena de televisión durante una jornada de huelga ha dado ya lugar, como es bien lógico, a un buen número de entradas, comentarios, valoraciones y controversias en foros, blogs, redes sociales y revistas especializadas. Este mío de ahora —es justo decirlo— es en realidad una versión extractada de otro un poco más extenso de pronta (confío) aparición en una revista especializada de mi disciplina.

Los hechos controvertidos

La sentencia que aquí se comenta versa sobre unos hechos muy simples, pese a que el asunto de fondo no deja de resultar complejo, técnica y jurídicamente. Se trataba de valorar desde el punto de su repercusión y significado constitucional si la emisión en Telemadrid de un partido de la Champions League la jornada de la huelga general del 29 S, empleando para ello algunos medios que la empresa tenía a su alcance, pudo vulnerar el derecho fundamental a la huelga que consagra el art.28.2 CE. No me parece irrelevante considerar que la jornada de huelga general del 29 de septiembre de 2010 la promovieron las organizaciones sindicales CCOO y UGT para responder a la primera y ya polémica andanada de la reforma laboral, la adoptada por el gobierno de Zapatero. Y quizá, con vistas a una adecuada ponderación de los intereses en juego —nunca mejor dicho—, tampoco lo sea que el partido no era una final, y que jugaban el Valencia CF. y el Manchester United, por lo que seguramente no era del máximo interés futbolístico, al menos es de suponer que no lo era en el territorio de la Comunidad de Madrid.

Convocada la huelga, el Sindicato Federal Ferroviario de CGT cursó la oportuna comunicación a la autoridad competente dando cuenta del desarrollo del paro en el Ente público RTV de Madrid; y llegado el día 29 Telemadrid avisó a los televidentes de que la jornada de huelga supondría la imposibilidad de emitir la programación habitual u ordinaria, empleando para ello una señal transferida desde un codificador activado por Retevisión. Pese a todo, pudo ser retransmitido el partido de la Champions, gracias a que dos trabajadores que habían decidido no secundar la huelga, uno del departamento de control central —cuyo cometido habitual no es el de cursar la señal televisiva— y un coordinador de la sección de grafismo, redirigieron la señal a un descodificador (línea B de reserva) que se emplea únicamente en casos excepcionales.

La cuestión constitucional que se suscitaba era, pues, si la emisión por Telemadrid de la contienda futbolística pese a la jornada de huelga pudiera constituir un caso de esquirolaje interno y esquirolaje tecnológico combinados, y con ello haberse incurrido en una práctica empresarial vulneradora del referido derecho fundamental. El fallo de la mayoría del TC, ya se anticipa, es de signo desestimatorio de la pretensión de amparo. Si bien conviene también adelantar que a la sentencia la acompaña un triple voto discrepante, formulado por un magistrado y al que se adhieren otros dos integrantes del plenario del órgano, que consideran que sí se vulneró el derecho a la huelga.

Se considera en principio constitutiva de una conducta de esquirolaje la sustitución de los huelguistas por otros trabajadores. Y se trata de una conducta expresamente prohibida por el vetusto RDL 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo (RDLRT) cuando la sustitución se lleva a cabo por trabajadores externos, que no estuvieran vinculados al centro de trabajo al tiempo de convocarse y tener lugar la huelga (art.6.5 RDLRT). La lógica de esta regla no puede ser más aplastante: si se sustituye a los huelguistas, el sacrificio que para ellos supone recurrir a esta medida de presión —básicamente, la pérdida del salario— dejaría de tener alcance y repercusión alguna, desactivando con ello una posibilidad que, con independencia del significado que haya podido tener la huelga en nuestra historia reciente o se le quiera reconocer ahora, está consagrada en nuestro ordenamiento constitucional con la categoría de derecho fundamental (art.28.2 CE).

Esta prohibición del esquirolaje externo tiene, no obstante, la excepción de los casos de incumplimiento de los servicios de seguridad y mantenimiento (art.6.7 RDLRT); y de los servicios mínimos cuando la huelga afecte a un servicio esencial para la comunidad (arts.28.2 CE y 10 RDLRT). Posibilidades de intervención empresarial que, en su condición de excepciones a la prohibición de sustitución de los huelguistas, han de ser objeto de una interpretación restrictiva, tal y como exige ya la primigenia STC 11/1981, de 8 de abril (y reitera, entre otras, la STC 80/2005, de 4 de abril). Esta regulación se ha completado más recientemente con la previsión que incorpora el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (aprobado mediante RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) que tipifica esa misma conducta como infracción empresarial sancionable de carácter muy grave (art.8.10).

A nadie se le puede escapar que desde la época de la transición en que se promulga el referido RDLRT (1977) a hoy en día, el mundo empresarial ha sufrido algunos cambios. Los procesos productivos, las estructuras organizativas, las condiciones técnicas y las prácticas y operativa de las empresas han experimentado, efectivamente, sobre todo en ciertos sectores, transformaciones monumentales. No digamos el marco legal en el que se desenvuelve el ejercicio de los poderes del empresario, decididamente reforzado en aras de la flexibilidad y la adaptabilidad a los cambios y a las crisis. En consonancia con todo ello, las decisiones que una empresa puede adoptar para hacer frente a una huelga escapan al estrecho punto de vista del RDLRT. No cabe, pues, limitarse a subsumir una conducta en el precepto legal de referencia, y habrá que hacer en cada caso un esfuerzo adicional para valorar la medida en que una actuación de la empresa en respuesta a una huelga puede minorar, paliar o eliminar los efectos del cese de actividad de los huelguistas con el consiguiente vaciamiento de contenido del derecho fundamental. En tales casos, esas decisiones, fórmulas o prácticas tendrían que ser objeto de la misma consideración que el esquirolaje expresamente prohibido y ser calificadas como conductas ilegales en tanto que lesivas de dicho derecho constitucionalmente tutelado.

Los tipos de esquirolaje

Pues bien, los tribunales, incluido el TC, han tenido, efectivamente, la oportunidad de examinar y calificar algunas de esas conductas y prácticas de empresa en situaciones de huelga, pudiendo catalogarse los siguientes tipos o modalidades de esquirojale. Por orden de aparición, el primero sería el denominado esquirolaje interno, consistente en el recurso a los trabajadores de la propia plantilla que no se hubieren sumado a la huelga con el fin de encomendarles algunas tareas y labores que habrían dejado de realizar los trabajadores huelguistas, haciendo uso para ello de las, en principio legítimas, facultades del empresario mediante el ejercicio ordinario del poder de dirección y variación —ius variandi empresarial— la movilidad funcional o geográfica, e incluso la modificación sustancial de las condiciones de trabajo (arts.20, 39, 40 y 41 ET).

La cuestión crucial no es esa, sino si durante una situación de conflicto en el contexto de la cual los trabajadores deciden ejercitar un derecho básico consistente en hacer presión sobre el empresario dejando de trabajar siguen rigiendo esas mismas claves y pautas de enjuiciamiento de la conducta empresarial. Interrogante de corte más bien retórico y al que ya de antemano se puede responder en sentido negativo. El ejercicio de los poderes empresariales no puede desenvolverse en esos casos en las mismas condiciones y con el mismo alcance que en una situación de normalidad. O dicho de otro modo, el despliegue de las facultades directivas y organizativas del empresario no puede producirse en términos tales que pueda suponer la desactivación de los efectos naturales, reales o potenciales, de la huelga. Esto es palmario en relación con el poder disciplinario o con otras posibilidades de reacción como el despido objetivo por absentismo, que quedan por ley excluidas o neutralizadas en caso de ausencias al trabajo por huelga.

Por otra parte, es bien sabido que no puede regir en relación con la huelga o con otras medidas de presión similares la máxima de la igualdad de armas, que llevaría al absurdo de permitir que por medio de una respuesta empresarial se llegase a minimizar o anular el efecto de aquella medida colectiva, que no pretende sino compensar en parte la desigual posición de empresarios y trabajadores que es estructural en un sistema como el nuestro, y que también tutela y garantiza la Constitución española.

A partir de estos enunciados generales, el casuismo ha permitido a los tribunales, por ejemplo, considerar ilegal por lesiva del derecho a la huelga la sustitución del maquinista principal de un convoy por otro trabajador diferente en la empresa Renfe [SSTS de 5 de junio de 2012 (Rec.62/10) y 3 de julio de 2012 (Rec.2378/11)]; destinar a trabajadores que pertenecían a otros centros de trabajo a las labores de limpieza del centro en el que se desarrollaba la huelga [STS de 20 de julio de 2016 (22/16), asunto UTE Parques Singulares]; o, de nuevo, la utilización de trabajadores procedentes de otros centros para sustituir a los huelguistas en el transcurso además de un período de consultas de un despido colectivo [STS de 18 de marzo de 2016 (Rec.78/15), caso Liberbank, que remite a la anterior de 11 de febrero de 2015 (Rec.95/14 )]. En todos esos casos, la resolución se apoya en una doctrina constitucional contenida en dos sentencias cruciales, la STC 123/1992, de 28 de septiembre, y la STC 33/2011, de 28 de mayo, asunto ABC, en las que se otorga el amparo demandado por los trabajadores, considerando ilícita y lesiva del derecho de huelga la sustitución o la encomienda de las tareas de los huelguistas a trabajadores que normalmente no tenían asignadas esas tareas, ni siquiera si ello parte de la propia iniciativa de los no huelguistas. Lo cual es particularmente notorio en situaciones, como la del asunto ABC, en que los esquiroles son empleados con perfiles profesionales de mayor grado, o personas de un nivel jerárquico superior, mandos o directivos en el concreto caso.

La siguiente modalidad de esquirolaje es el llamado esquirolaje tecnológico, y supone un verdadero salto cualitativo, pero no tanto por el sentido de la práctica como por los medios empleados, pues, si bien se mira, recurrir a medios técnicos para mantener en todo o en parte la actividad productiva durante el transcurso de un paro no deja de consistir en el empleo de los recursos disponibles para la empresa, humanos o tecnológicos, con el mismo o similar resultado de desactivación de la huelga. Esta será, una vez más, la clave del enjuiciamiento que habrá que hacer para valorar la conducta empresarial desde la perspectiva de la necesaria tutela del derecho fundamental.

El caso más ilustrativo, llamativo y sugerente sería el asunto Euskal Telebista [STS de 5 de diciembre de 2012 (Rec.265/11)], por la inflexión doctrinal que supone, porque la dificultad de proporcionar soluciones cerradas a estos problemas queda, una vez más, reflejada en los votos particulares que se formulan a la opinión mayoritaria de la Sala, y por la propia cercanía o similitud con el caso Telemadrid que nos ocupa. En aquella ocasión, el 27 de enero de 2011, la televisión autonómica vasca emitió mediante medios automáticos publicidad previamente grabada y algún programa de entretenimiento, intercalando ambos espacios entre la programación de los informativos que se habían considerado servicios mínimos. No se pone en duda que el derecho constitucional a la información tenga la condición de «servicio esencial para la comunidad» y pueda, por consiguiente, limitar el ejercicio del de huelga. El meollo del problema no era ese, sino si la emisión de esos otros espacios no estricta o propiamente informativos podría haber vulnerado el derecho a la huelga; cuestión a la que la mayoría de la Sala responde afirmativamente con apoyo en que no sólo el uso de medios humanos, sino también el de herramientas tecnológicas, puede tener la virtualidad de desactivar los efectos de la medida de presión, vaciando de contenido el derecho fundamental concernido. Mi pregunta aquí sería, ¿a qué se parece más un partido de la Champions, a un informativo, o a un programa de entretenimiento? En el caso Telemadrid no se dice que el partido formase parte de los servicios mínimos, respecto de los que únicamente consta que no se fijaron por acuerdo. ¿Se puede razonablemente considerar un partido de fútbol como servicio informativo esencial? Sobre esto volveré al final.

En fin, las nuevas manifestaciones de decisiones organizativas del empresario en el transcurso de una situación de conflicto reflejan la complejidad creciente de este tipo de supuestos problemáticos. El primero al que se aludirá es el caso Pressprint (Grupo Prisa) [STS de 15 de febrero de 2015 (Rec.95/14)], al que un especialista de la talla de Aurelio Desdentado ha calificado como esquirolaje comercial; ^[2] de factura próxima o que recuerda al caso Samoa (SSTC 75, 76 , 98, 99 y 100 a 112 / 2010, relativas al despido de los trabajadores de una contratista por haber rescindido la empresa principal la contrata como consecuencia de la conflictividad existente en aquella). La empresa Pressprint es la que en el seno del grupo se encarga de la impresión de los periódicos, diarios y revistas que edita la marca Prisa. Y la huelga tiene origen, como tantas veces en estos últimos tiempos, con ocasión de la tramitación de un procedimiento de despido colectivo; había de desarrollarse a lo largo de varios días del mes de diciembre de 2012, y dio lugar a la paralización total de la actividad de impresión. Pese a ello, los diarios salieron a la calle gracias a que las editoras contrataron la tirada con terceras empresas ajenas al grupo. El TS estima el recurso del sindicato promotor del litigio sobre la base de considerar que las empresas integrantes del Grupo Prisa han vulnerado los derechos de libertad sindical y huelga, al incidir «seriamente en los efectos y repercusión de la huelga», y provocar un «vaciamiento del contenido del derecho» o «una minoración de la presión asociada a su ejercicio».

No cabe duda de que subcontratar una actividad no es una conducta genéricamente asimilable a la del empleo de trabajadores o recursos propios para suplir la inactividad de los huelguistas —y así lo destaca críticamente el propio Aurelio Desdentado—, por lo que el habitual patrón de enjuiciamiento que se emplea para valorar una medida empresarial como práctica constitutiva de esquirolaje prohibido no es del todo operativo en estos casos. Sin embargo, creo que la clave sigue estando no tanto en la fisonomía de la decisión empresarial, sino en su alcance y significado para la efectividad del derecho fundamental a la huelga. Si lo que la empresa pone en marcha en respuesta a la paralización de actividad, por legítimo que pudiera ser en una situación de normalidad, tiene como resultado la desactivación o neutralización de los efectos de la huelga, es posible e incluso pertinente aquella asimilación y la consideración de la eventual ilegalidad de la medida.

Un último asunto que tiene interés para completar esta panorámica es el dirimido en la STS de 20 de abril de 2015 (Rec.354/14), caso Coca Cola Iberian Partners, al que se ha podido catalogar de esquirolaje organizativo, y que ha sido objeto de comentarios particularmente autorizados, a cargo del conocido abogado Enrique Lillo —doblemente autorizado, en la medida que ha sido y sigue siendo el defensor de los trabajadores en los procesos del caso Coca Cola—. ^[3] La sentencia califica de nulo un despido colectivo por vulneración del derecho de huelga por haber incurrido el grupo empresarial Coca Cola Iberian Partners (CCIP) en una práctica de esquirolaje o sustitución de los trabajadores huelguistas mediante la asignación de mayor carga de trabajo a otras empresas embotelladoras integrantes del grupo (la empresa Casbega); práctica que permitió la comercialización y suministro en condiciones normales de productos a lugares donde prácticamente no existían ya stocks debido a la huelga, evitando con ello la llamada rotura de stocks.

Dos cosas o circunstancias resulta oportuno destacar de este concreto supuesto, la primera, que a diferencia del asunto Pressprint, aquí la asignación o derivación de tarea se produce a una empresa o a plantas embotelladoras pertenecientes al mismo grupo empresarial; esto es, que se trata en verdad de una decisión meramente organizativa interna al grupo, lo que permite sin duda cotejar el supuesto desde el parámetro de calificación de los supuestos de esquirolaje interno. La segunda, que la catalogación por los tribunales del supuesto como vulneración del derecho de huelga se lleva a cabo teniendo muy en cuenta que el esquirolaje se dirigió a impedir la negociación eficiente durante el período de consultas de un despido colectivo, con la consiguiente debilitación de la capacidad negociadora de los representantes de los trabajadores y quiebra del deber de negociación de buena fe en el transcurso de dicho período, como destaca Enrique Lillo en uno de sus comentarios. ^[4] Tendremos muy en cuenta estas observaciones a la hora de formular nuestras propias conclusiones sobre el supuesto ahora analizado.

Una valoración del caso Telemadrid a la luz de la doctrina constitucional

La lectura de la STC 17/2017 deja, en mi opinión, una cierta sensación de decepción o desencanto, en primer lugar porque se ha limitado a contrastar si lo acontecido encaja en el supuesto del esquirolaje interno; y, en segundo lugar, porque lo ha hecho por medio de una relectura del relato fáctico excesivamente automática y selectiva, diríase que interesada o prejuiciosa, conforme a la cual se afirma que los trabajadores que no secundaron la huelga no llevaron a cabo funciones que no realizaran normalmente, ni se incurrió en una operativa distinta de la habitual, lo cual no es del todo acorde con la realidad, como enseguida se dirá. Por si fuera poco, como se señala en el voto particular con esa misma sensación de desilusión y hasta cierto hastío, los criterios doctrinales que se manejan para valorar y resolver el caso son asimismo producto de una selección incompleta y preconcebida de los que con mayor precisión y finura se esgrimen en las SSTC 123/1992 y 33/2011; para llegar, por cierto, a un resultado divergente, habida cuenta que en esos pronunciamientos precedentes lo que se concluye es que resulta ilícito por vulnerador del derecho constitucional a la huelga encomendar las funciones propias de los huelguistas a otros trabajadores, en particular, cuando estos son de nivel profesional superior, pero con carácter general a los de otros centros de trabajo o a quienes no realizan habitualmente el mismo tipo de funciones que los que secundaron la huelga; con el efecto de mitigar o minimizar los efectos reales o potenciales de ésta.

Por su parte, el voto discrepante se ocupa de destacar, también sin separarse de los hechos que aparecen relatados en el proceso judicial ordinario tal y como impone la normativa reguladora del proceso constitucional [art.44.1 b) LOTC], que el coordinador de grafismo no tiene entre sus atribuciones habituales la inserción personal del logotipo o mosca de la cadena de televisión, sino que se encarga de la supervisión del trabajo ejecutado en otros departamentos; mientras que entre las funciones ordinarias del trabajador de control central tampoco se encuentra la de reenviar la señal a grafismo; y en cuanto a los medios técnicos, el día de la huelga la señal se redireccionó no al emisor ordinario, el Codificador A, sino a uno alternativo, el Codificador B, que normalmente se encuentra en situación de reserva, es de utilización sólo en casos excepcionales y no se destina a canalizar con criterios ordinarios las emisiones televisivas. O sea, que la operativa no fue ni mucho menos la habitual. A partir de esta otra lectura o narración de los hechos el supuesto sería claramente compatible con lo razonado en las SSTC 123/1992 y 33/2011, cuando consideraban una práctica irregular e ilícita, lesiva del derecho fundamental a la huelga, que un trabajador de «superior nivel profesional» al de los huelguistas realizara parte de las tareas de estos. Por lo cual se concluye en el voto que la sentencia debió estimar ya el primero de los motivos del recurso de amparo alegados por el sindicato demandante, referido al esquirolaje interno.

En relación con la consideración que hubiera debido merecer el uso por la empresa de medios técnicos disponibles pero no habituales la sentencia exhibe una aún más patente desgana, limitándose a considerar ese uso compatible con el derecho de huelga y no asimilable por vía analógica al supuesto prohibido por el art. 6.5 RDLRT. Lo cual, sin dejar de ser cierto, constituye un lamentable empobrecimiento de la argumentación y valoración constitucional de este tipo de asuntos, máxime contando con el precedente doctrinal del caso Euskal Telebista ya comentado. El voto se refiere a este hecho como una «deriva hacia una jurisprudencia constitucional cada vez más indiferente con la efectividad de los derechos fundamentales», específicamente en relación con el refuerzo de los poderes empresariales que supone el recurso a las nuevas tecnologías —recordando lo razonado en los votos formulados a las SSTC 241/2012, de 17 de diciembre, y 39/2016, de 3 de marzo—. Y, en segundo término, destacando la necesidad de que también la labor del TC se haga eco de esa potencialidad en lugar de propender a la progresiva reducción de la tutela del contratante débil en la relación laboral.

Algunas conclusiones y valoraciones personales

Aunque ya se ha adelantado, la STC 17/2017 me parece decepcionante e inquietante, por varias razones: la primera, que vuelve a ser muestra de una constante y parece que insuperable división de orientaciones y pareceres en el seno de nuestros más altos órganos jurisdiccionales y constitucional. Lo cual arroja una visión para el común de los mortales de que el alcance de los derechos y libertades básicos, y la intensidad o efectividad de su tutela, son algo lábil y contingente, que puede quedar al albur de factores seguramente ajenos al razonamiento jurídico y a la propia dogmática constitucional. Y, en definitiva, crear la sensación de que nuestras instituciones no son lo serias y fiables que debieran ser en un Estado de Derecho que se precie.

La segunda razón de ese cierto desasosiego, en parte derivada de la anterior, ya se ha ido apuntando aquí, y consiste en que la carga argumental con que se solventa el complejo problema decae de manera considerable en comparación con lo que era acostumbrado y también con lo que el asunto hubiera requerido; y hubiera, por el contrario, debido desbordar el molde estricto del art.6.5 RDLRT, tal y como ha venido ocurriendo en los casos precedentes que aquí se han referido. La lectura que se hace de la praxis del caso Telemadrid es —dicho con el debido respeto— empobrecedora y parece que desconocedora de una doctrina constitucional mucho más rica y diversa. Y lo que es más preocupante, orilla el razonamiento y valoración fundamental, el que versa y gira en torno a si se vació o no de contenido el derecho de los huelguistas. Más allá incluso de la categorización y diversidad tipológica de las posibles decisiones y actuaciones reactivas de la empresa, pues a fin de cuentas el que hemos llamado esquirolaje tecnológico, el organizativo o el comercial serían con facilidad susceptibles de reconducirse al propio esquirolaje interno. La clave debe volver a ser la capacidad del empresario de desactivar o minimizar los efectos de la huelga.

Hubiera sido sumamente conveniente para llegar a esa decisiva constatación no limitarse a la mera subsunción del supuesto que resulta de adscribir a los no huelguistas a uno u otro tipo de tarea, sino haber traído a la argumentación y valoración que había de realizarse los elementos circunstanciales y el contexto, tal y como se hace en relación con el alcance y limitaciones de otros relevantes derechos fundamentales como la libertad de expresión [es de interés, en este punto, la reciente STS de 28 de febrero de 2017 (Rec.103/16), DLH contra CNT, que podría considerarse una corrección doctrinal sobre el uso del lenguaje político–sindical de la STS de 20 de abril de 2005 (Rec.6701/03), caso del panfleto sindical en El Corte Inglés].

Y, en tal sentido, quizá no hubiera estado de más tener en cuenta datos del contexto del caso como el hecho de que se tratase de un partido de fútbol, y valorar el propio evento desde el prisma de si su retransmisión podía constituir un servicio mínimo necesario para garantizar el derecho esencial o básico a la información, en la línea del caso Euskal Telebista; o si el hecho de situarnos ante una huelga general contra una reforma laboral ya entonces regresiva le otorgaba alguna significación especial. En definitiva, una valoración más ajustada de los hechos y del contexto, que sí llevan a cabo, en cambio, las sentencias dictadas en los asuntos Pressprint y Coca Cola, que toman en consideración la desactivación no sólo de la medida de presión, sino de la capacidad de negociación durante un duro proceso de despido colectivo.

En resumidas cuentas, no se trata de si el TC ha de ser más o menos empático con los efectos y repercusiones de las conductas que valora. Pero sí se echa en falta un mayor esfuerzo de contraste de un acontecimiento con el alcance y sentido del propio derecho fundamental concernido. Porque, como bien se dice en el voto, «una huelga sin eficacia no es nada» (SSTC 41/1984 y 123/1992).
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[1] Fotografía, de www.tribunalconstitucional.es.
[2] www.elderecho.com.
[3] LILLO PÉREZ, E. Sobre el ERE de Coca Cola. Causalidad del despido, defensa del puesto de trabajo y defensa del derecho fundamental de huelga, Revista de Derecho Social nº71, pp.177 y ss.
[4] LILLO PÉREZ, E. Ejecución de sentencias laborales y autoritarismo empresarial. De nuevo Coca Cola, Revista de Derecho Social nº77, 2017, pp.205 y ss.