VII. POBREZA, TRABAJO ASALARIADO Y PRÁCTICA JUDICIAL: LAS KELLYS EN PIE DE GUERRA

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Hace unas pocas semanas concluí mi discreta pero voluntariosa contribución a una obra colectiva dedicada a la protección de los grupos vulnerables que han coordinado mis queridos colegas Ana Romero y Josep Moreno por la parte leridana, y Ana Rosa Argüelles y Luis Fernández Villazón por la asturiana, en la que me correspondió analizar y tratar de clarificar nada menos que los factores que desde la ordenación jurídica del trabajo asalariado pueden estar provocando lo que algún autorizado y prestigioso laboralista ha denominado la pobreza laboriosa (M. RODRÍGUEZ–PIÑERO Y BRAVO FERRER, Trabajadores pobres y Derecho del Trabajo, Relaciones Laborales nº2, 2009, pp.27 y ss.). Por decirlo de otra forma, me tocó intentar adentrarme en las causas y razones del fenómeno en virtud del cual muchas personas que tienen un trabajo, incluso un empleo más o menos normalizado y no de por sí precario y marginal, han pasado a engrosar las filas de una nueva categoría o clase social, la de los trabajadores pobres. Con los datos de la Estadística de Mercado de Trabajo y Pensiones en las Fuentes de la Agencia Tributaria y en el Barómetro Social de España en la mano, el 33% de la población asalariada cobraba en 2012 un salario inferior o igual al SMI (5,6 millones de personas) [Informe 2014. Pobreza y trabajadores pobres, Fundación 1º de mayo]. La pobreza laboriosa no es un mito ni una malintencionada o demagógica manipulación; es un hecho.

El caso es que tras devanarme bastante los sesos para lograr una sistemática adecuada desde un enfoque eminentemente jurídico–laboral, empecé por constatar que en la amablemente denominada movilidad descendente de buena parte de la clase trabajadora —también de los autónomos— confluyen diversas y dispares variables, además de la propia crisis global y los ajustes que de manos de la misma han llegado para instalarse. En primer lugar, las circunstancias personales y sociales o la pertenencia a colectivos especialmente vulnerables por su origen o procedencia, raza o etnia, sexo, edad, educación, formación o discapacidad, ya de por sí con frecuencia motivadores de trato discriminatorio; y, en segundo término, algunos elementos materiales u objetivos referidos a la forma de ocupación, como el tipo de trabajo —algunas de nuestras relaciones laborales especiales como las empleadas de hogar, los reclusos, también en mayor medida las mujeres, e incluso el grueso de los artistas, serían un buen ejemplo de ello—; la excesiva temporalidad o rotación en el empleo, o la parcialidad extrema —el trabajo “por horas” o “a migajas”—, todos ellos estructuralmente incorporados al mercado de trabajo, dentro y fuera de nuestro país.

Desde luego, han podido influir algunos de los retoques institucionales experimentados por nuestro marco de ordenación de las relaciones de producción tras las sucesivas, medio neuróticas y probablemente inacabadas reformas laborales, singularmente los que han afectado al modelo de negociación colectiva —los famosos descuelgues, la pérdida definitiva de vigencia de los convenios agotada su ultraactividad o la prioridad aplicativa del convenio de empresa—; junto a los cambios que han tenido lugar en la esfera de las modalidades de contratación, a través de fórmulas de contratación descausalizadas y distorsionadas para incentivar el empleo, y del giro decidido del régimen jurídico del contrato a tiempo parcial hacia el contrato a llamada. Pero también cierto tipo de prácticas empresariales abusivas, rayanas o netamente inmersas en la ilegalidad, por desgracia también progresivamente al alza: el recurso al empleo de falsos autónomos, el trabajo encubierto bajo la apariencia de becas o prácticas académicas o profesionales, el que se disfraza de voluntariado corporativo, los trabajadores objeto de prestamismo laboral y, más recientemente, el falso trabajo a tiempo parcial, las zonas de penumbra en la llamada economía colaborativa mediante plataformas digitales, y, en fin, los procesos de externalización salvajes a través de empresas multiservicios.

Quiero dedicarle esta entrada, retomando algunas de las reflexiones contenidas en mi trabajo sobre los trabajadores pobres al que más arriba me he referido, a uno de los colectivos que más visiblemente representa a día de hoy a las personas trabajadoras que han sufrido una radical degradación en sus condiciones de trabajo, a resultas precisamente de la confluencia de dos de los factores que acabo de mencionar, la descentralización salvaje y abusiva, y la puesta en práctica fraudulenta de procesos de negociación colectiva de ámbito empresarial. Me estoy refiriendo a las camareras de piso, más conocidas como las Kellys o las que limpian. ^[2]

Vaya por delante alguna consideración sobre las prácticas de descentralización productiva lícita. La externalización de actividades, o el outsourcing, como también se acostumbra a denominar a esta técnica de gestión y organización empresarial, permite concertar externamente con terceras empresas o colaboradores independientes, desde las tareas auxiliares más sencillas o elementales —limpieza, seguridad, mantenimiento, mensajería, facturación o similares—, hasta las labores más especializadas y complejas, incluso las que integran el núcleo duro de la propia actividad de la empresa, pasando por otras actividades estratégicas, como el transporte, la distribución, el marketing, la gestión de la información, las finanzas o la alta dirección. Hasta hace bien poco tiempo, la contratación de todos estos servicios o prestaciones se llevaba a cabo con empresas auxiliares especializadas, pertenecientes al propio sector productivo y, con más frecuencia, a otros afines o interconectados. Normalmente, regladas por normativa sectorial más o menos homologable con la que rige o resulta de aplicación en las empresas principales. El nuevo giro o vuelta de tuerca que han experimentado estas relaciones de colaboración entre empresas se produce en el momento de la irrupción en el mercado de las contratas de las oportuna y acertadamente llamadas empresas multiservicios. Empresas frecuentemente pertenecientes a grupos vinculados con el trabajo temporal o con actividades más tradicionales como la seguridad o la limpieza, a veces constituidas en el marco del grupo justamente con el específico fin de prestar al resto de organizaciones esa multiplicidad de servicios, tanto si los mismos se incardinan u orientan hacia un determinado sector —como puede ser la hostelería, donde la externalización de tareas alcanza uno de sus máximos exponentes—, como si simplemente se ofertan al mercado en general.

¿Qué tiene todo esto que ver con las kellys? Muy sencillo, una doble práctica de huida del convenio colectivo de aplicación por parte de las empresas que las ocupaban y que las ocupan en la actualidad, con el resultado de una devaluación salarial y de una más generalizada desprotección y precarización laboral. La dualidad de conductas empresariales a las que se alude, cuando menos cuestionable en términos de respeto estricto de la legalidad, ha consistido, por una parte, en la externalización de las tareas de limpieza de pisos por parte de algunas cadenas y empresas hosteleras en cuyas plantillas se integraban, como es bien lógico, trabajadoras de esta especialidad, que han pasado a concertarlas con empresas multiservicios. Lo que en un principio sería una decisión completamente legítima, ha de ser enjuiciado y valorado desde dos distintas perspectivas, la primera, la de si está justificado que estas trabajadoras pierdan su empleo en el hotel en virtud del oportuno expediente de regulación de empleo o despido objetivo para pasar a prestar los mismos servicios a través de las empresas multiservicios entrantes. La segunda, la de si no constituye una práctica abusiva o de ejercicio antisocial del derecho el que ello tenga como efecto colateral que sus salarios hayan experimentado una merma considerable, muy sustancial como enseguida se verá, como consecuencia de haber salido del ámbito de aplicación del convenio de hostelería para quedar, en el mejor de los casos, bajo la cobertura del convenio de limpieza, cuando no sin cobertura negocial alguna. El siguiente paso dado en el camino de huida del convenio y de consiguiente degradación profesional de este y de otros colectivos profesionales concernidos ha sido la falsa negociación de ámbito empresarial ensayada por este tipo de empresas de servicios múltiples.

El primero de los interrogantes que se acaba de apuntar —la legitimidad y licitud de la propia descentralización— se suscita por primera vez ante la suprema instancia judicial en el asunto sobre el que versa la STS de 20-11-2015 (Rec.104/15), caso Hoteles Meliá, donde lo que había de dilucidarse era si un despido colectivo adoptado en dos establecimientos de una conocida cadena hotelera con motivo de una externalización de servicios en el Departamento de Pisos–Limpieza podría resultar nulo por contravenir, entre otros valores y derechos de la persona, el de igualdad y no discriminación por razón de sexo y el de dignidad; o, en su caso, si merecería ser calificado como despido improcedente por carecer de justificación y razonable adecuación una decisión de tales características que desemboca, en realidad, en una precarización leonina de las condiciones de trabajo y en una práctica de dumping social y empresarial. Conviene aclarar que la mayor parte de las empleadas despedidas fueron contratadas por la empresa de servicios múltiples, por lo que pasaron a realizar idénticas tareas, en los mismos establecimientos para los que antes trabajaban de manera directa, pero con unas condiciones laborales bien distintas, como enseguida se comprobará.

Lamentablemente, la mayoría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no ve, pese a todo, objetable la decisión de la empresa, al menos hasta donde alcanza su facultad de cognición, dados los términos en que se encontraba planteado el debate, cuestión en la que aquí no cabe entrar más a fondo. Se descarta, en primer término, que la empresa haya incurrido en una discriminación indirecta por razón de sexo, pese a que el 92% de las empleadas despedidas eran mujeres —había un pequeño porcentaje restante de varones, que eran los cristaleros, los encargados de la limpieza de las ventanas—. Parece razonar la Sala que resulta natural e inevitable que si se externaliza un servicio realizado en su mayor parte por mujeres sean estas las exclusiva o mayoritariamente afectadas. Sin reparar, en fin, en que eso es justo lo que caracteriza a una discriminación indirecta. En segundo término, sobre la precarización salarial que resulta de la externalización, la Sala simplemente rechaza pronunciarse, puesto que la demanda incoada fue una demanda de despido, y es esta decisión la que exclusivamente se ha de enjuiciar, no el devenir futuro de los contratos de las afectadas y de sus condiciones de trabajo; se añade, que queda por consiguiente fuera del alcance del litigio. Y, en tercer lugar, sobre una eventual lesión de la dignidad de las trabajadoras, el asunto se despacha sin mayores consideraciones al no tratarse de un derecho fundamental en términos estrictos, y estar amparada la descentralización productiva en la libertad de empresa reconocida en el art.38 CE. Por fin, sobre la petición subsidiaria de declararse la medida injustificada o no idónea, la mayoría de la Sala resuelve con fundamento en la aplicación de una conocida doctrina según la cual la externalización, en cuanto supone un cambio de los sistemas y métodos de trabajo, constituye de por sí una causa organizativa que encaja en la descripción que de la misma hace el artículo 51.1 ET, máxime cuando la empresa ha acreditado en el caso la menor ocupación de los hoteles y las consiguientes pérdidas en la facturación de los mismos.

La sentencia se acompaña, no obstante, de un extenso voto particular respaldado por cuatro magistrados en el que se discrepa de la solución mayoritaria en cuanto a la valoración y calificación de la decisión empresarial, que se considera ilícita por abusiva. Las razones que estos magistrados son, por una parte, que concurre en verdad una discriminación indirecta, al perpetuarse una situación de falta de equilibrio con origen en el acceso al empleo y en la segregación ocupacional que afecta a las tareas de limpieza de pisos. Si bien se mira, cualquier discriminación indirecta tendría ese mismo origen al requerir como presupuesto la prevalencia de un sexo en una determinada situación de hecho que es sobre la que recaen los efectos de la norma, en principio neutra, que se aplica —en este caso, el art.51 ET—. Da que pensar, que no sea la primera vez en que los integrantes del más alto órgano de la jurisdicción social han tenido dificultades para apreciar este tipo de conductas discriminatorias. El voto discrepante considera, en segundo término, que se produce sin la menor duda una precarización salarial para esas trabajadoras, que han pasado en la contratista a percibir el 50% de las retribuciones que antes obtenían por el mismo trabajo, lo cual lesiona claramente su dignidad. Frente a ello, se considera que la empresa no ha acreditado la necesidad objetiva de amortizar los puestos, que se siguen desempeñando a través de un mecanismo que se limita a ahorrar costes e incrementar el beneficio empresarial. En definitiva, consideran los cuatro discrepantes que se trata de una externalización sin límites, que conduce efectivamente a «la precariedad de las condiciones laborales y al dumping social, inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho.»

Es claro que este pronunciamiento no acaba de abrir un cauce doctrinal para poder combatir estas prácticas empresariales —salvo por el valor que quepa atribuir en tal sentido al voto particular—; pero lo que sí es innegable es que deja un testimonio indeleble de la degradación de las condiciones de trabajo de los colectivos a los que, como es el caso de las camareras de piso, les alcanza de lleno la manifestación más cruda y extrema de las externalizaciones salvajes, a través de las cuales ven sustituido un empleo con derechos por un empleo rayano en la explotación.

Como cabe comprender, una de las ventajas competitivas de este tipo de empresas de servicios ha consistido, al menos hasta el momento, en que no encajan con facilidad en el mapa de la negociación colectiva diseñado por nuestras reglas sobre ámbitos funcionales de los convenios. Sin perjuicio de que existan principios doctrinales y judiciales que las incardinan en el convenio de la actividad prevalente o en cada uno de los convenios de sector de las múltiples actividades que eventualmente desarrollen, lo cierto es que en la mayor parte de los casos no aplicaban convenio colectivo alguno. El siguiente paso lógico en ese camino de huida, auspiciado y amparado por la nueva regla sobre prioridad aplicativa del convenio de empresa introducida en el art.84.2 ET, fue el intento de negociar convenio propio. Un intento, en muchos casos, tramposo y fraudulento, consistente en iniciar una falsa negociación con representaciones de trabajadores sin legitimación para negociar convenios de alcance a toda la empresa, por lo general, con uno o varios delegados de personal de un único centro de trabajo, cuando ese tipo de empresas suelen ser empresas pluricelulares de ámbito estatal, integradas en grupos, y con multitud de centros de trabajo extendidos por todo el territorio.

En este caso, gracias a la capacidad de movilización de las Kellys y del denodado respaldo de las organizaciones sindicales se han logrado nada menos que 46 sentencias estimatorias de las correspondientes demandas de impugnación de esos falsos convenios de empresa, todos los cuales han sido anulados por la Audiencia Nacional [puede verse la SAN de 16-6-2016 (Proced.140/16), empresa Alterna BPO, S.L., en la que se recogen todos los pronunciamientos precedentes]; que no sólo se limita a aplicar la estricta legalidad contenida en los arts.87 y 88 ET en materia de legitimación para negociar, sino que descarta igualmente el argumento esgrimido en sede judicial por algunas de las sociedades demandadas sobre la posibilidad de acudir al mecanismo ad hoc del art.41.4 ET establecido para los casos en que algunos centros carezcan de representaciones unitarias formalmente constituidas. Solución excepcional que la reforma introdujo para facilitar la toma de decisiones de flexibilidad, reestructuración y ajuste empresarial, pero que de ningún modo puede extrapolarse a la negociación colectiva estatutaria para la regulación de condiciones de trabajo.

Para ir terminando, me interesa destacar un reciente pronunciamiento judicial del Juzgado de lo Social nº1 de Gijón de 30-11-2016 (autos 497/2016), que constituye a mi juicio no sólo una resolución ejemplar y novedosa, sino una muestra viva y clara de todo cuanto aquí ha querido destacarse. En esta sentencia se decide en sentido estimatorio una reclamación de cantidad formulada por una trabajadora de una empresa con la que el hotel codemandado tenía también concertada y externalizada la labor de limpieza de pisos. Por de pronto, la práctica contractual que se describe en la sentencia ya denota y describe con profusión la precaria situación que suelen soportar estas trabajadoras: la demandante había suscrito varios contratos temporales de manera sucesiva entre el 31 de julio y el 30 de noviembre de 2015, el primero de diciembre de ese mismo año y el 31 de marzo de 2016, y el 1 de abril siguiente y el 31 de julio de 2016. Por si fuera poco, la actora trabajaba de 8 a 16 horas, cuando lo estipulado en el contrato era de 9 a 15. Además, a lo largo de 23 días entre marzo y mayo de 2016 realizó funciones de supervisión, organización del trabajo y coordinación de sus compañeros que reflejaba en una casilla de un parte de trabajo bajo la indicación del término gobernanta. Y, en fin, a lo largo de toda la relación laboral la trabajadora sólo disfrutó de un día de descanso semanal, por lo general, el lunes; y no tuvo vacaciones ni se le abonaron.

Un aspecto que merece ser destacado de este puntero pronunciamiento es la valoración de la prueba que lleva a cabo el juzgador de instancia, que acoge el criterio de la escasa o nula fiabilidad de los partes de trabajo firmados por los trabajadores, en la medida en que reflejan un horario que nunca se cumple y que se extiende más allá de la hora de salida que consta, como evidencian los mensajes de Whatsapp que intercambia la trabajadora con la persona encargada y de contacto del hotel, o las comunicaciones con su esposo para que acuda a recogerla también en horarios y días que constan en los cuadrantes como de descanso y no de trabajo; circunstancias que, en fin, se corroboran en la testifical obrante en autos. Por otra parte, y frente a la oposición de una de las empresas codemandadas en relación con el valor y credibilidad de esas declaraciones y pruebas aportadas por la actora, el juzgador esgrime muy oportunamente el argumento de la diversa capacidad de disposición sobre los medios de prueba de los trabajadores respecto de la que tiene a su alcance el empresario, máxime en un ambiente laboral de presión, que asimismo se considera debidamente acreditado en el caso mediante indicios. Y, por fin, en relación con el delicado asunto de la prueba de la realización de las horas extraordinarias en el tiempo que la actora asumió las funciones propias de encargada, de nuevo el juzgador hace un singular esfuerzo y la tiene por evidente, estimando la pretensión formulada en la demanda de redondeo a la baja, pese a que entiende que se podría deducir que se realizaron incluso más horas, considerando acreditado que realizó un mínimo de diez horas diarias durante los 23 días. Cálculos que, al no haber sido discutidos de contrario, habida cuenta que las codemandadas se han limitado a negar la realización misma de las horas extras, se tienen por válidos.

A partir de aquí, para dirimir la controversia y decidir si procede el abono de las cantidades reclamadas, nada menos que en concepto de diferencias salariales, pagas extras, horas extraordinarias, compensación de descansos, vacaciones no disfrutadas y realización de funciones superiores, la cuestión principal que ha de dilucidarse es si resulta de aplicación el Convenio colectivo de limpieza de edificios y locales del Principado de Asturias (BOPA de 4 de marzo de 2016) o el Convenio colectivo de hostelería y afines también del Principado (BOPA de 11 de febrero de 2009).

Se da la circunstancia añadida de que la empresa —una vez más, una empresa multiservicios— venía aplicando un convenio propio de ámbito nacional que fue declarado nulo por sentencia de la Sala de lo Social de la AN (autos 268/2013), confirmada por la STS de 9-6-2015 (Rec.149/14), por haberse suscrito por la representación legal del centro de trabajo de Sevilla con pretensión de extender su aplicación a todos los centros de trabajo de la empresa en todo el territorio nacional; es decir, por falta de legitimación de la parte social de la comisión negociadora, como ha ocurrido en la serie de convenios similares a los que se ha hecho referencia hace un instante.

Pues bien, sobre el meollo del asunto de fondo el juzgador vuelve a poner el dedo en la llaga al subrayar que la selección del convenio aplicable a que conduce este tipo de subcontratación responde a una «tendencia de devaluación del valor del trabajador», y que «repugna a la razón y al sentimiento que los trabajadores que limpian las zonas comunes se sometan a las directrices de un convenio colectivo, mientras que aquellos que lo hacen en las habitaciones, sometidos a una carga de trabajo superior a la que sería deseable, perciban un estipendio conforme a un convenio colectivo que contempla unas condiciones inferiores». Lo que refuerza trayendo a colación el principio de igualdad salarial, expresado con la máxima igual trabajo, igual salario, y con lo dispuesto en el art.3 del convenio del sector de hostelería, que remite al art.2 del propio texto y extiende su aplicación a todos los trabajadores que presten servicios en las instalaciones a las que la norma convencional incorpora a su ámbito funcional. Todo lo cual lleva a la estimación de la pretensión actora en su integridad, y a la condena solidaria a ambas empresas, el hotel y la multiservicios subcontratada, al pago de las cantidades resultantes de la aplicación del convenio de hostelería.

En resumidas cuentas, la sentencia vuelve a dar noticia con toda la crudeza y realismo de la situación de este colectivo, que ha pasado a padecer una multiplicidad de factores de precarización de fácil y, por desgracia, frecuente identificación: empezando por el fenómeno de huida del convenio colectivo, primero mediante una falsa negociación de ámbito empresarial, más tarde con la selección del convenio de aplicación que proporciona menores derechos o condiciones menos ventajosas para las trabajadoras, característico de lo que hemos denominado externalizaciones salvajes. Y siguiendo con otras prácticas no menos frecuentes como las también mencionadas consistentes en una habitual y sistemática prolongación de la jornada, la contratación a tiempo parcial fraudulenta —con menos horas consignadas de las que en verdad se hacen—, la vulneración del derecho al descanso o el trabajo negro mediante la asignación de tareas distintas y de nivel superior sin abonar las diferencias salariales pertinentes. La buena noticia es que sí es posible encauzar adecuadamente la tutela de estas personas que, como las camareras de piso, padecen abusos y explotación.
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[1] Fotografía, de www.shorpy.com.
[2] www.laskellys.wordpress.com.