II. EL NUEVO COMPLEMENTO PARA REDUCIR LA BRECHA DE GÉNERO EN LAS PENSIONES

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Por Iván A. Rodríguez Cardo

Empiezo estas líneas agradeciendo la invitación a los administradores del blog, y disculpándome de antemano si no soy capaz de adecuarme debidamente a las pautas de estilo, forma, tono y sin duda calidad que se desprende del resto de entradas. Parto de la premisa de que este es un blog público, al que se puede acceder con libertad, y que pese a su título no es un blog para juristas que quieran descubrir novedades literarias/poéticas, ni un blog para amantes de la literatura que quieran profundizar en aspectos jurídicos. Internet permite que puedan asomarse a estos balcones simplemente quienes se interesen por un tema concreto al que pueden llegar tras una búsqueda simple en los portales más comunes, principalmente Google. Por tanto, adelanto ya que no tengo intención de publicar un artículo jurídico en sentido estricto, sino una mera aproximación a una medida que tiene un significado político, ideológico, social y jurídico de gran calado, pero que no se ha configurado de la mejor manera posible, desde un plano jurídico. Esa es, la jurídica, la perspectiva de aproximación de las siguientes líneas, pero sin pretensión de gran precisión técnica en el lenguaje ni de profundizar con detalle en cada concreto aspecto, para que pueda ser útil a personas sin formación específica en el Derecho. En cualquier caso, dejo las consideraciones ideológicas para quienes gusten de hacer valoraciones de esa índole.

Como premisa de partida, es un hecho constatado que las pensiones que perciben las mujeres son más bajas que las que reciben los varones. Estadísticamente es un dato incuestionable y por ello se alude a “brecha prestacional”. La razón es simple. Las pensiones se calculan a partir de bases de cotización, que a su vez se relacionan directamente con el salario, de modo que los salarios más elevados disfrutan de pensiones más altas. Y es también un hecho cierto, y la administradora de este blog lo ha demostrado y ha obtenido un premio de investigación por ello, que los salarios de las mujeres son inferiores a los de los hombres, porque la “brecha salarial” existe. Por consiguiente, la “brecha prestacional” es una consecuencia de la “brecha salarial”, de modo que si se remediase la “brecha salarial” aparentemente no habría tal “brecha prestacional”.

Quizá la realidad sea un poco más compleja, porque la “brecha salarial” tiene causas muy diversas. Algunas se pueden combatir desde el derecho, pero otras a menudo se vinculan a decisiones (hay quien lo llamaría “renuncias”) de tipo personal. Si la “brecha salarial” pudiera eliminarse meramente a través de los principios de igualdad y no discriminación aplicados a la configuración del salario seguramente ya no existiría, o estaría a punto de ser erradicada, pero algunos factores son más profundos. De ahí que el legislador decidiera actuar directamente en el plano de las prestaciones, para que las diferencias de salario producto de la “brecha de género” no repercutieran con toda su intensidad en las pensiones, lo que derivó en el “complemento por maternidad”, regulado inicialmente en la DF 2ª de la Ley de Presupuestos para 2016 (Ley 48/2015). La referencia legal es, en este caso, relevante, porque muestra que ese complemento fue diseñado con bastante premura (no se incluyó en el Proyecto de Ley, sino a través de una enmienda durante la tramitación parlamentaria), con una finalidad eminentemente electoral, y por tanto no es de extrañar que adoleciera de defectos técnicos.

El complemento beneficiaba a las mujeres madres —biológicas o por adopción— de dos o más hijos, que disfrutarían de un incremento de su pensión contributiva (de jubilación, incapacidad permanente o viudedad) de entre un 5 y un 15% en función del número de descendientes, sin que fuera relevante si los hijos seguían o no vivos o si habían causado un perjuicio a la carrera profesional de la madre. No obstante, quizá lo más relevante es que el complemento, incorporado a la LGSS en el art. 60, no contemplaba expresamente como finalidad la erradicación de la “brecha prestacional”, sino que, sorprendentemente, trataba de compensar a las mujeres «por su aportación demográfica».

Como se adelantó, era un complemento con un diseño desafortunado, porque incrementar la pensión en un determinado porcentaje siempre beneficia más a las cuantías elevadas, que sufren menos “brecha prestacional”, y seguramente también derivan de una menor “brecha salarial”, amén de que reconocer el complemento a las pensiones máximas resulta muy extraño, porque ninguna “brecha prestacional” puede sufrir quien percibe la más alta pensión posible. En cualquier caso, resultaba sorprendente que la finalidad declarada del complemento fuera la «aportación demográfica», porque la adopción permitía disfrutar del complemento y resultaba imposible de justificar la exclusión de los hombres.

Por esas razones, y algunas otras, la STJUE de 12/12/2019, asunto WA, ^[2] concluyó que ese complemento era contrario al Derecho de la UE, pues discriminaba al varón, cuya aportación «a la demografía es tan necesaria como la de las mujeres». Por supuesto, el Gobierno español alegó que el complemento pretendía asimismo combatir la “brecha prestacional”, aun cuando nada dijera el precepto, pero el TJUE rechazó el argumento esgrimiendo varias razones:

1. «La circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera».

2. «La existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores».

3. El diseño del complemento de maternidad «no contiene ningún elemento que establezca un vínculo entre la concesión del complemento de pensión controvertido y el disfrute de un permiso de maternidad o las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto».

4 «En particular, se concede dicho complemento a las mujeres que hayan adoptado dos hijos, lo que indica que el legislador nacional no pretendió limitar la aplicación del artículo 60, apartado 1, de la LGSS a la protección de la condición biológica de las mujeres que hayan dado a luz».

5. «Esta disposición no exige que las mujeres hayan dejado efectivamente de trabajar en el momento en que tuvieron a sus hijos, por lo que no se cumple el requisito relativo a que hayan disfrutado de un permiso de maternidad. Este es el caso, concretamente, cuando una mujer ha dado a luz antes de acceder al mercado laboral».

6. Y se insiste en que la legislación española «no supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social».

7. «El complemento de pensión controvertido se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional».

Esos son, en esencia, los argumentos del TJUE, que generaron un problema de envergadura para la Seguridad Social española. En efecto, esa sentencia debería haber conllevado el reconocimiento del complemento a los hombres en las mismas condiciones que a las mujeres, lo que, más allá del coste económico que supone para las debilitadas arcas de la Seguridad Social (los dos progenitores lo cobrarían), da lugar a un efecto perverso, porque incrementa la brecha prestacional, ya que el complemento para los hombres sería superior al de las mujeres al aplicarse el porcentaje a una pensión de mayor importe (en términos estadísticos). Seguramente por ello el INSS ha denegado sistemáticamente las solicitudes presentadas por varones, y en las últimas semanas/meses están publicándose sentencias que, en general, reconocen ese complemento también a los hombres, lo que generará una desigualdad manifiesta entre quienes han acudido a la vía judicial y quienes no lo han hecho, que habrán sido discriminados (no lo digo yo, lo dice el TJUE) sin compensación alguna ante la falta de reconocimiento de oficio del complemento por parte del INSS.

Evidentemente, esta anomalía no podía perpetuarse, pero sorprende que el legislador haya sido tan poco diligente. El contexto COVID no puede utilizarse como excusa y la situación debiera haberse remediado durante el primer trimestre de 2020, antes de la declaración del estado de alarma. Sin embargo, más de un año hubo de transcurrir hasta que el Real Decreto-Ley 3/2021 puso fin al complemento por maternidad y lo sustituyó por el complemento para la «reducción de la brecha de género». ^[3] Los rasgos más relevantes del nuevo complemento son los siguientes:

1. Se reconoce a las mujeres que hayan tenido al menos un hijo (ya no dos, lo que parece más razonable) y sean beneficiarias de una pensión contributiva de jubilación (salvo jubilación parcial), incapacidad permanente o viudedad.

2. También se reconoce a los hombres, pero en su caso con requisitos adicionales. Para disfrutar del complemento si son pensionistas de viudedad es necesario que haya hijos con derecho a la pensión de orfandad. En caso de pensiones de incapacidad permanente y jubilación ha de probarse un perjuicio para la carrera profesional, en términos bastante estrictos, y complejos.

3. Sólo uno de los dos progenitores puede disfrutar del complemento, no los dos a la vez. Se contemplan reglas para decidir cuál de los dos tiene derecho, y no siempre son sencillas, porque no se causará pensión al mismo tiempo, lo que puede suponer que uno de los dos perciba el complemento durante un tiempo pero lo pierda cuando el otro progenitor acceda a la pensión y lo solicite.

4. El importe del complemento (en 2021, porque puede incrementarse cada año) es de 27 euros mensuales por cada hijo, con un máximo de cuatro. Por tanto, el importe máximo del complemento es de 108 euros al mes.

5. Este complemento seguirá vigente en tanto pueda apreciarse la brecha de género, entendida una diferencia de al menos un 5% entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas el año anterior por los hombres y por las mujeres.

6. Quienes percibían el complemento por maternidad pueden mantenerlo o bien optar por este nuevo complemento, pero no pueden percibirse los dos al mismo tiempo.

¿Se ajusta este nuevo complemento a los requisitos exigidos por el TJUE y cumple su propósito de reducir la brecha de género? En primer lugar, siguen sorprendiendo los notables, casi groseros, defectos de técnica legislativa, que habrían de corregirse. Al margen de que el complemento no puede cobrarse en 14 pagas en caso de pensiones por contingencia profesional, que se perciben en 12 pagas, es evidente que no puede ser requisito «causar una pensión de viudedad» (en caso de que el complemento se aplique a esta pensión), porque el sujeto causante de una pensión de viudedad es la persona que fallece; el legislador no puede confundir al sujeto causante con el beneficiario. Y resulta curioso (más bien inaudito) que, en caso de disputa entre dos progenitores para decidir quién cobra el complemento, los efectos económicos se produzcan «el primer día del mes siguiente al de la resolución, siempre que la misma se dicte dentro de los seis meses siguientes a la solicitud o, en su caso, al reconocimiento de la pensión que la cause», pero que, «pasado este plazo, los efectos se producirán desde el primer día del séptimo mes». Es decir, si la Administración resuelve en seis meses se retrotraen los efectos económicos, pero si tarda más en resolver no se produce esa retroacción, lo que probablemente supone «castigar» al beneficiario por la falta de diligencia de la propia Administración.

Pero más allá de eso, este complemento, que ahora sí trata de paliar la brecha de género, debería haber sido diseñado con más cuidado y precisión. Por lo pronto, es clara y notablemente discriminatorio para el varón. Es más, si se repasan las críticas de la sentencia del TJUE, y que antes se transcribieron, se aprecia sin dificultad que se pueden utilizar argumentos similares. La mujer tiene derecho al complemento por ser madre y pensionista, sin más. El perjuicio para su carrera profesional se presume iuris et de iure, esto es, se entiende que por el hecho de ser mujer ha sufrido un perjuicio en su pensión, sea o no cierto. Por tanto, una mujer que tuvo un hijo cuando aún no trabajaba, ese hijo falleció y esa mujer, que no tuvo más hijos, posteriormente desarrolló una actividad profesional exitosa disfrutará del complemento, incluso si su pensión alcanza la cuantía máxima legalmente posible. Sin embargo, el varón debe acreditar necesariamente un perjuicio —serio— para su carrera profesional. En el caso de los beneficiarios de la pensión de viudedad la diferencia es también evidente, porque la norma es consciente de que el beneficiario de la pensión de viudedad puede no haber trabajado nunca. La mujer percibirá el complemento por el hecho de ser mujer y ser (o haber sido) madre, mientras que un hombre no sólo debe tener hijos vivos, sino que además han de ser pensionistas de orfandad, lo que implica que han de ser jóvenes (o discapacitados), y seguramente también que el complemento se perderá cuando se extinga la pensión de orfandad, mientras que para la mujer tendrá carácter vitalicio. En realidad, los requisitos para los padres son tan exigentes que el objetivo final es que no perciban el complemento, mientras que en el caso de las madres el reconocimiento es automático, lo que parece contrario a la sentencia del TJUE.

Este nuevo diseño del complemento resulta sorprendente, aunque es cierto que la sentencia del TJUE estableció unos condicionantes muy difíciles de salvar. Sin ninguna duda, el complemento anterior era discriminatorio por razón de sexo, pero no puede olvidarse que hay una diferencia sistémica que es necesario corregir y no debería cuestionarse la pertinencia de un complemento de pensión únicamente para las mujeres, porque la «brecha prestacional» existe. El TJUE parece vincular directamente la brecha prestacional a la brecha salarial, y de algún modo remite a medidas que corrijan la brecha salarial y los perjuicios “visibles” en la carrera de seguro de la trabajadora (dejar de trabajar, cotizar menos, etc.). Esa es una perspectiva enormemente reduccionista y desenfocada, que seguramente pueda encajar en la interpretación de una directiva concreta, pero que debe ser superada. Desde luego, no parece que una Directiva de 1978, que es la utilizada en este caso, sea el mejor parámetro para medir una medida en el contexto de 2021, por más que el complemento anterior fuera claramente discriminatorio, o al menos no ha de ser el único parámetro jurídico.

Por lo pronto, la brecha prestacional no debería conectarse, al menos completamente, a situaciones de discriminación directa, sino que, como antes se insinuaba, muchas veces esa diferencia de pensión se debe a renuncias más o menos voluntarias que se tratan de encajar en el concepto de discriminación, y que en ocasiones seguramente pueden calificarse de ese modo, pero no siempre es tan sencillo. Piénsese, por ejemplo, en la mujer que voluntariamente renuncia a un ascenso o a un puesto mejor remunerado porque requiere mucha más disponibilidad horaria o viajes muy frecuentes. No me refiero a supuestos en los que la empresa relega a esa trabajadora por tener hijos, sino a que es la propia trabajadora la que prefiere ocupar otro puesto simplemente porque no quiere viajar o no quiere trabajar en determinados horarios o con un determinado régimen de disponibilidad horaria. Podrá achacarse esa decisión a un determinado modelo social no igualitario que debe cambiarse (“techo de cristal”), podrá insistirse en el fomento de políticas de corresponsabilidad, en las políticas de cuotas, podrá aducirse que eso también ocurre en el caso de algunos varones, pero lo cierto es que ese tipo de renuncias afectan más a mujeres. Lo mismo sucede en muchas ocasiones con la búsqueda consciente y voluntaria de un trabajo a tiempo parcial, y que se traduce en estadísticas que muestran una diferencia clara por razón de sexo. No me refiero a jornadas a tiempo completo que por motivos de conciliación se convierten en jornadas a tiempo parcial, pues ya hay remedios legales para evitar o reducir perjuicios en las prestaciones de Seguridad Social ante tales circunstancias, sino a la búsqueda de un trabajo a tiempo parcial —y no uno a tiempo completo— como mejor opción para compatibilizar las obligaciones familiares, personales y laborales. Porque se quiera o no se quiera, lo cierto es que la mujer sigue asumiendo una mayor carga en esas tareas, lo que se traduce a largo plazo en mayores dificultades para acceder a una pensión y en una menor cuantía. Y no siempre la situación encaja en una discriminación susceptible de remedio por vía legal, porque hay opciones personales legítimas que, se compartan o no, merecen respeto, y no son los tribunales los que pueden, ni deben, actuar en estos casos.

Precisamente por ello, el legislador ha de contar con un margen de actuación razonable, pero ha de ser muy preciso en el diseño de un complemento para paliar estas consecuencias. Por lo pronto, ha de decidir si ese complemento trata de compensar el perjuicio individual que sufre un trabajador por el hecho de tener hijos —y cuidarlos— o se dirige a erradicar una diferencia sistémica. En el primer caso tanto los hombres como las mujeres han de tener derecho al complemento y en las mismas condiciones, porque de lo contrario se estará discriminando a uno de ellos. Si el trabajador ha perdido su trabajo o ha visto reducida su cotización por tener que cuidar de los hijos, ser hombre o mujer es irrelevante.

Otra cosa distinta es que se pretenda corregir una diferencia sistémica, como es la brecha prestacional. En tal caso no tiene ningún sentido reconocer un complemento a los hombres, porque no sufren la brecha y, además, percibir el complemento agrandaría la diferencia sistémica. Sin embargo, tampoco parece razonable reconocer el complemento sin más a cualquier mujer, o a cualquier mujer que en algún momento haya tenido un hijo. Pueden introducirse otros elementos o factores de valoración que no impliquen necesariamente una discriminación directa o evidente (porque en tal caso habría de reconocerse igualmente al varón en las mismas circunstancias), sino que estén en la base de esa diferencia sistémica. Por ejemplo, si el propósito es erradicar la brecha prestacional habría que excluir del complemento a las pensiones más elevadas, principalmente a las máximas; también debería hacerse un ajuste más fino por actividades para detectar en qué profesiones hay más brecha salarial y en cuáles no hay, y por tanto no se justifica el complemento; podría exigirse que los hijos hubieran vivido un determinado tiempo, porque se ha llegado a plantear si en caso de aborto se podía percibir el complemento por maternidad, y tal supuesto podrá haber discriminación, pero resulta poco probable que haya perjudicado una carrera de seguro a largo plazo; podría establecerse un complemento más generoso o específico para el tiempo parcial, al menos mientras mayoritariamente sea ocupado por mujeres… Y, para dejar claro que el propósito es erradicar la brecha de género, deberían excluirse las pensiones de viudedad de este complemento, porque estas pensiones se calculan en atención a la cotización de quien ha fallecido, no de quien las percibe. La mayoría de los beneficiarios de pensiones de viudedad son mujeres, de modo que esas pensiones se calculan a partir de salarios de varones, más elevados, con lo que la brecha prestacional en este caso seguramente afectaría en mayor medida al varón, pues su pensión de viudedad se calcula conforme al salario de cónyuge/pareja de hecho, de ordinario una mujer, y por tanto con menor salario (en términos estadísticos). Otra cosa es que se entienda que las pensiones de viudedad tienen un importe reducido, o que muchas pensionistas de viudedad renunciaron a su carrera profesional para dedicarse al cuidado de la familia, pero esa situación puede haber acontecido con o sin hijos y desde luego el remedio no puede consistir en un complemento de 27 euros mensuales. La justificación del complemento en una pensión de jubilación o de incapacidad permanente no es la misma que en una pensión de viudedad.

Con esas cautelas, un complemento para reducir la brecha de género debería superar el examen del TJUE, porque obviamente no tiene sentido incluir a los hombres en un complemento con esa finalidad cuando no sufren la brecha de género. Pueden haber padecido discriminación, pero las medidas y remedios podrían (o deberían) ser distintas. El legislador, sin embargo, ha preferido un complemento híbrido, que será declarado discriminatorio en el futuro casi con total seguridad, y que puede dar lugar a situaciones extrañas. Por ejemplo, si el varón/padre está cobrando el complemento y posteriormente la madre accede a la pensión, ésta sólo percibirá el complemento si lo solicita y sigue los trámites correspondientes, lo que supondría la pérdida del complemento para el varón. Si no viven juntos (por ejemplo, en caso de divorcio), así sucederá, sin duda, pero si viven juntos no parece tener demasiado sentido, porque el importe será el mismo para ambos. En tal caso el complemento estará incrementando la brecha de género en lugar de reducirla. Por tanto, el complemento para reducir la brecha de género debería beneficiar exclusivamente a las mujeres. Si lo que se quiere es evitar perjuicios específicos en forma de reducción de cotización durante determinados períodos de tiempo por cuidado de hijos, lo más razonable seguramente sería extender las reglas sobre períodos de cotización u ocupación ficticia, que ya existen y permiten (tanto a hombres como a mujeres) computar como cotizados ciertos períodos en los que no se trabaja, o como cotizados a tiempo completo períodos de trabajo a tiempo parcial precisamente por esas circunstancias. Mezclar ambas finalidades en un mismo complemento no parece que pueda conducir a un buen resultado (jurídico).
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[1] Fotografía, de www.shorpy.com.
[2] C–450/18 (ECLI:EU:C:2019:1075); en www.curia.europa.eu.
[3] Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económico; en www.boe.es.